La mascarilla, ¿agravante de disfraz?
El TS aplica la agravante de uso de disfraz a un hombre que atracó un establecimiento abierto al público ocultando su rostro con una mascarilla sanitaria cuando en la fecha de los hechos no era de uso obligatorio
La agravante de disfraz y el uso de la mascarilla sanitaria en la comisión del delito
Establece el art.22.2º de nuestro Código Penal que constituye una circunstancia agravante el ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
A su vez, el Tribunal Supremo – STS núm. 286/2016, de 7 de abril– ha venido a desarrollar esta circunstancia agravante, considerando que son tres los requisitos exigidos para su estimación:
1. Objetivo
Consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;
2. Subjetivo
O propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;
3. Cronológico
Porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento.
El uso de disfraz en la ejecución del hecho delictivo es una circunstancia agravante clásica en nuestro Derecho Penal.
A partir de estas premisas, y teniendo en cuenta la pandemia provocada por el COVID 19 que nos azota y las obligaciones impuestas a los ciudadanos para evitar el contagio, cabe preguntarnos.
¿Supone el uso de la mascarilla sanitaria en la comisión del delito un elemento decisorio a la hora de aplicar la agravante del art.22.2º del CP?
Esta cuestión ha sido recientemente resuelta por nuestro Tribunal Supremo en su reciente Sentencia núm. 323/2021, de 21 de abril.
En la misma, nuestro Alto Tribunal analizaba unos hechos ocurridos el 8 de abril de 2.020 en Tarrasa donde el acusado cometió un robo con violencia ocultando su rostro con una mascarilla sanitaria y un gorro, lo que supuso que el Juzgado de lo Penal núm.1 de Tarrasa estimase la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.2 de CP. Un pronunciamiento que, a su vez, fue ratificado por Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia núm.379/2.020, de 29 de julio.
Lo que no evitó que la defensa del acusado interpusiera recurso de casación ante el Tribunal Supremo al entender que existía una indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal, al considerar la mascarilla un elemento de uso obligado, incluso legalmente, para evitar la propagación de la pandemia provocada por el COVID 19.
Con ocasión de ello, nuestro Alto Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse ante tan discutida cuestión, considerando que con carácter general, la aplicación de la agravante de disfraz, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria.
De lo contrario, se alentaría la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado.
Por tanto, siempre que al momento de cometerse el hecho delictivo exista una norma reglamentaria que imponga la obligatoriedad de la mascarilla por la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, y que su utilización no se combine con algún otro elemento que tenga por finalidad dificultar la identificación del autor, esta agravante no podría ser apreciada, por no poder acreditarse el propósito preordenado del autor de hacer imposible o dificultar su identificación.
Leopoldo Marfil Rodríguez
Abogado Col. 4.049 ICAAlmería